PROC. Nº TST-RR-281.806/96.8

A C Ó R D Ã O
4ª Turma
GV/drcf

I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA
PRESCRIÇÃO - AJUIZAMENTO DA AÇÃO - O art. 7º, inciso XXIX, alínea a, da Constituição Federal, ao estabelecer a prescrição qüinqüenal para o trabalhador urbano, manteve a regra geral inerente à prescrição no sentido de que seu prazo tem início na data da lesão do direito material, ocasião em que surge o direito do exercício de ação para buscar as perdas decorrentes de ato prejudicial. Assim sendo, na vigência do contrato de trabalho, o prazo prescricional é contado, sempre, no momento em que o empregado pode ingressar, em juízo, para postular sua pretensão de direito material ofendida. O mesmo não ocorre quando a procura do Judiciário só acontece após o rompimento do vínculo empregatício. Vemos, nesta hipótese, que o texto constitucional é claro ao indicar, como termo inicial para o exercício do direito da ação, para alcançar a satisfação do direito lesado, a data do ajuizamento da reclamação trabalhista. Isto, porque consta do art. 7º, inciso XXIX, alínea a , da Constituição Federal a exigibilidade de este direito ser exercido até dois anos posteriores ao rompimento do vínculo.
IPC DE JUNHO/87 ("Plano Bresser") E URP DE FEVEREIRO/89 ("Plano Verão") - Em relação ao IPC de junho de 1987 e à URP de fevereiro de 1989, o Excelso STF já se pronunciou no sentido da inexistência de direito adquirido aos reajustes salariais com base naqueles índices, conforme as decisões proferidas no RE-181.747-0 e no RE-188.889-0, publicadas em 10/11/95 e 08/09/95, respectivamente.
URPs DE ABRIL/88 - A diferença salarial pela aplicação da URP deve ser de 7/30 de 16,19% sobre os vencimentos dos meses de abril de 1988, não cumulativamente, corrigidos monetariamente, desde a data em que devidos até o efetivo pagamento, calculados pelo sistema do art. 8º, § 1º, do Decreto-Lei nº 2.335/87, com relação aos dias do mês de abril anteriores à publicação do Decreto-Lei nº 2.425/88, uma vez que o referido texto legal entrou em vigor no dia 8 de abril do mesmo ano.
COMPLEMENTAÇÃO DA MULTA DO FGTS - Não há que se reconhecer o direito ao pagamento de diferença de complementação do percentual do FGTS pelo fato de haver ocorrido sucessão da empresa e o autor ter sido readmitido pela nova empresa, se com a despedida do empregado foram pagas corretamente a indenização e demais verbas de rescisão, com base na legislação então vigente.
AVISO PRÉVIO - Esta Corte Trabalhista no caso específico da reclamada - Companhia Siderúrgica Nacional, tem decidido que a concessão de licença remunerada acarreta a interrupção do contrato de trabalho, ficando, durante o período, asseguradas todas as vantagens concedidas pelo empregador. E como na interrupção mantém-se o vínculo empregatício entre as duas partes, entende-se incabível o aviso prévio enquanto durar a licença remunerada do reclamante. 
II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE
HORAS EXTRAS - TRANSFERÊNCIA - Correta a decisão regional no sentido de que não se pode obrigar a reclamada ao pagamento das horas extras por transferência do autor do Município de Siderópolis para uma das unidades da empresa, localizada em Criciúma, por motivo de fechamento do estabelecimento. Tal hipótese não contém previsão legal.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-281.806/96.8, em que são Recorrentes MANOEL ALBERTINO FERREIRA E COMPANHIA SIDERÚRGICA NACIONAL - CSN e Recorridos OS MESMOS.

O Egrégio TRT da 12ª Região ao analisar a controvérsia dos autos (fls. 291/313), entre outros temas, manteve a r. sentença que definiu o marco prescricional fixado em 05/10/86, a condenação ao pagamento das diferenças salariais decorrentes do pagamento do IPC de junho/87, da URP de abril/88, URP's, de junho e julho/88 e URP de fevereiro/89, o pedido de complementação da multa do FGTS, da verba honorária, o pagamento dos minutos que antecedem e sucedem a marcação do ponto como horas extraordinárias bem como a complementação do aviso prévio.
Entretanto, quanto aos pedidos do adicional de insalubridade, de equiparação salarial, horas extras por transferência e da complementação da licença remunerada decidiu a Corte a quo por indeferí-los.
Inconformado, recorreu de revista o reclamante (fls. 315/321) com fulcro no art. 896, a e c, da CLT. Requer, em suma, o conhecimento e provimento do seu apelo para julgar pela procedência dos pedidos.
A empresa-reclamada recorre de revista às fls. 397/430 com esteio no art. 896, a, b e c da CLT. Pretende, em síntese, o conhecimento e provimento do recurso para que sejam excluídas as condenações impostas. 
Os apelos foram admitidos pelo r. despacho de fls. 595/596.
Contra-razões foram oferecidas às fls. 598/603 pelo reclamante e às fls. 605/618 pelo reclamado. 
O douto Ministério Público do Trabalho opina pelo prosseguimento do feito à fl. 622. 
É o relatório.

V O T O
Passo a análise do recurso de revista da empresa-reclamada em face deste conter tema prescricional.

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA
1 - CONHECIMENTO
1.1 - DA PRESCRIÇÃO
Manteve o Regional o marco prescricional fixado em 05/10/86 pela MM. Junta de Conciliação e Julgamento de origem, sob o fundamento de que restou observado pelo reclamante o limite de dois anos previstos no art. 7º, XXIX, a, da Constituição Federal/88.
Em suas razões de recurso sustenta a ré que o prazo prescricional se conta da data da propositura da ação e não da data da ruptura do vínculo de emprego. Acosta dois arestos paradigmas neste sentido, para a comprovação de divergência jurisprudencial.
Os dois arestos acostados a fl. 400 credencia o conhecimento do apelo, no particular.
Conheço.

1.2 - IPC DE JUNHO/87
Entendeu o Regional configurado o direito adquirido do autor de perceber às diferenças salariais oriundas do IPC de junho/87.
Em face do cancelamento do Enunciado nº 316/ TST, pela Resolução Administrativa 37/94, os arestos paradigmas acostados às fls. 402/403, credenciam o conhecimento do recurso.
Conheço.

1.3 - URP DE ABRIL/88 
Entendeu a Corte recorrida configurado o direito adquirido do reclamante às diferenças salariais relativa a URP de abril/88 e seus reflexos até o dia 20 do referido mês.
Tendo em vista o cancelamento do Enunciado nº 323/TST pela Resolução Administrativa nº 38/94, os arestos colimados às fls. 413/314 justificam o conhecimento do recurso.
Conheço.

1.4 - URP's DE JUNHO E JULHO/88
Manteve o Regional a condenação ao pagamento das diferenças salariais decorrentes das URP's de junho e julho/88 por entender ..."que as URP's eram devidas a partir dos respectivos meses".
A reclamada em suas razões de revista acosta arestos paradigmas para o confronto jurisprudencial. Entretanto estes desservem ao fim pretendido por não abordarem de forma específica os mesmos fundamentos fáticos admitidos pela Corte Regional, quais sejam, o fato da URP de junho de 1988 só ter sido quitada no mês subseqüente, sendo que as URPs, eram devidas a partir dos respectivos meses. Incidem os termos do Enunciado nº 296 do TST.
Não conheço.

1.5 - URP DE FEVEREIRO/89
Entendeu a Corte recorrida configurado o direito do reclamante de perceber às diferenças salariais oriundas da URP de fevereiro/89.
Em face do cancelamento do Enunciado nº 317 pela Resolução Administrativa nº 37/94, os arestos paradigmas acostados às fls. 409/410 credenciam o conhecimento do recurso.
Conheço.

1.6 - COMPLEMENTAÇÃO DA MULTA DO FGTS
O Regional manteve a complementação da multa de 40% do FGTS, por entender que não houve solução de continuidade na prestação dos serviços, sendo o contrato uno e indivisível, posto que configurada a sucessão empresarial. 
Em suas razões de apelo alega a ré afronta ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal/88, art. 453 da CLT, arts. 2º, § 2º e 6º, § 1º da Lei de Introdução ao Código Civil e acosta arestos paradigmas para o confronto jurisprudencial.
O aresto paradigmas acostado a fl. 418 justifica o conhecimento do apelo no particular.
Conheço.

1.7 - DAS HORAS EXTRAS - MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A MARCAÇÃO DO CARTÃO DE PONTO
O Regional manteve a condenação ao pagamento dos minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho por entender que devem ser remuneradas como serviço extraordinário.
Aduziu, outrossim, que esta decisão teve como razão de decidir o fato do autor ser mineiro de subsolo, estando protegido pelos termos contidos nos arts. 293 e 295 da CLT.
Alega a reclamada a existência de divergência jurisprudencial.
A hipótese como exposta pelo Regional foi específica do trabalhador em minas de subsolo. Assim nenhum dos arestos paradigmas acostados contem este pressuposto fático que ensejou no convencimento da Corte regional. Incidem os termos do Enunciado nº 296 do Colendo TST.
Não conheço.

1.8 - DO AVISO PRÉVIO
 O Regional concluiu ser devida a complementação do aviso prévio sob o fundamento de que ..."por constituir a licença remunerada interrupção do contrato de trabalho, concomitantemente a ela não pode ter curso o prazo do aviso prévio".
Os dois paradigmas acostados à fl. 428, justificam o conhecimento no particular.
Conheço.

1.9 - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS 
O Regional entendeu preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70, razão pelo qual deferiu os honorários advocatícios.
No particular a decisão regional não comporta censura por se encontrar em harmonia com a orientação jurisprudencial consubstanciada no Verbete Sumular nº 219/TST.
Não conheço. 

2 - MÉRITO
2.1 - DA PRESCRIÇÃO
PRESCRIÇÃO - AJUIZAMENTO DA AÇÃO
O art. 7º, inciso XXIX, alínea a, da Constituição Federal, ao estabelecer a prescrição qüinqüenal para o trabalhador urbano, manteve a regra geral inerente à prescrição no sentido de que seu prazo tem início na data da lesão do direito material, ocasião em que surge o direito do exercício de ação para buscar as perdas decorrentes de ato prejudicial. Assim sendo, na vigência do contrato de trabalho, o prazo prescricional é contado, sempre, no momento em que o empregado pode ingressar, em juízo, para postular sua pretensão de direito material ofendida.
O mesmo não ocorre quando a procura do Judiciário só acontece após o rompimento do vínculo empregatício. Vemos, nesta hipótese, que o texto constitucional é claro ao indicar, como termo inicial para o exercício do direito da ação, para alcançar a satisfação do direito lesado, a data do ajuizamento da reclamação trabalhista. Isto, porque consta do art. 7º, inciso XXIX, alínea a , da Constituição Federal a exigibilidade de este direito ser exercido até dois anos posteriores ao rompimento do vínculo.
Tal significa que o prazo transcorrido entre a data da demissão e a do ajuizamento da ação é computado no somatório dos cinco anos, pois somente com a propositura da reclamação ocorre a interrupção do prazo prescricional.
Entendendo-se de forma contrária, seria beneficiado o reclamante que mais tempo levasse para ajuizar a ação, pois ao invés de cinco anos para traz teríamos, em algum casos, quase 7 anos de retorno para o cálculo e correção da condenação, em flagrante desrespeito ao ordenamento constitucional.
Dou provimento ao recurso para determinar que seja fixado o marco prescricional em 07.11.86.

2.2 - IPC DE JUNHO/87
Com fundamento na decisão do Excelso STF, proferida no RE-144756-7, publicada no D.J. de 18/03/94, da lavra do ilustre Ministro Moreira Alves, dou provimento ao recurso, adotando a tese daquela decisão resumida na seguinte ementa:
"Reajuste com base na sistemática do Decreto-Lei nº 2.302/86. Sua revogação pelo Decreto-Lei nº 2.335/87, que instituiu a Unidade de Referência de Preços (URP) para reajuste de preços e salários. Inexistência de direito adquirido.
No caso, não há sequer que se falar em direito adquirido pela circunstância de que, antes do final do mês de junho de 1987, entrou em vigor o Decreto-Lei nº 2.335 que alterou o sistema de reajuste ao instituir a URP (Unidade de referência de preços), e isso porque, antes do final de junho (ocasião em que, pelo sistema anterior, se apuraria a taxa da inflação), o que havia era simplesmente uma expectativa de direito, uma vez que o gatilho do reajuste só se verificava, se fosse o caso, nessa ocasião e não antes.
- Ademais, não há direito adquirido a vencimentos de funcionários públicos, nem a regime jurídico instituído por lei."

Dou provimento para determinar que seja excluído da condenação o pagamento do IPC de junho/87 e reflexos.
 
2.3 - URP DE ABRIL/88
Tendo em vista as recentes decisões acerca da matéria em epígrafe, oriundas do Excelso STF e desta Colenda Corte, o Decreto-Lei nº 2425/88, de aplicação imediata, dispunha em seu art. 1º, caput, que o reajuste mensal previsto no art. 8º, do Decreto-Lei nº 2335/87 não se aplicaria nos meses de abril de 1988, o que não impôs redução dos salários a que os empregados já faziam jus, mas apenas estabeleceu que o reajuste não seria aplicado nos citados meses. Assim, os empregados têm direito apenas aos sete primeiros dias do mês de abril de 1988, calculados pelo sistema do art. 8º, § 1º, do Decreto-Lei nº 2335/87, com relação aos dias do mês de abril anteriores ao da publicação do Decreto-Lei nº 2425/88, uma vez que o referido texto legal entrou em vigor no dia 8 de abril do mesmo ano.
Portanto, a diferença salarial pela aplicação da URP deve ser de 7/30 de 16,19% sobre os vencimentos dos meses de abril de 1988, não cumulativamente, corrigidos monetariamente, desde a data em que devidos até o efetivo pagamento.
(Precedentes: RE-163817.6, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 23.09.94; RE-141232.1, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 16.09.94 e RE-143683, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 02.09.94).
Dou, pois, parcial provimento ao recurso para restringir a condenação no pagamento das diferenças salariais pela aplicação da URP de abril/88, ao valor correspondente a 7/30 de 16,19% sobre os vencimentos de abril de 1988. 

2.5 - URP DE FEVEREIRO/89
Adoto o posicionamento do Excelso STF que, apreciando o RE-188.889-0, publicado no DJ de 8/9/95, consagrou os seguintes fundamentos:
"REVISÃO DE VENCIMENTOS - REPOSIÇÃO CONSIDERADAS A URP DE FEVEREIRO DE 1989 (26.05%) E AS PARCELAS COMPREENDIDAS ENTRE O CITADO MÊS E O DE OUTUBRO DE 1989. Até o advento da Lei nº 7.730, de 31 de janeiro de 1989, resultante da conversão da Medida Provisória nº 32, de 15 do mesmo mês, salários, vencimentos, soldos e benefícios devidos a servidores civis e militares ou por morte destes eram reajustados mensalmente pela Unidade de Referência de Preços (URP), calculada em face à variação do Índice de Preços ao Consumidor no trimestre anterior e aplicada nos subseqüentes - artigos 3º e 8º do Decreto-Lei nº 2.335/87. A Lei nº 7.730/89, porque editada antes do início do mês de fevereiro de 1989, apanhou as parcelas a este correspondentes, não se podendo cogitar de retroação. O período pesquisado para o efeito de fixação do índice alusivo ao reajuste não se confunde com o elemento temporal referente à aquisição do direito às parcelas a serem corrigidas."

Dou provimento ao recurso para que seja excluída da condenação o pagamento da URP de fevereiro/89 e reflexos.

2.6 - COMPLEMENTAÇÃO DA MULTA DO FGTS
Comungo com a corrente jurisprudencial que tem decidido no sentido de que não há que se reconhecer o direito ao pagamento de diferença de complementação do percentual do FGTS pelo fato de haver ocorrido sucessão da empresa e o autor ter sido readmitido pela nova empresa, se com a despedida do empregado foram pagas corretamente a indenização e demais verbas de rescisão, com base na legislação então vigente.
Dou provimento para excluir da condenação a complementação da multa do FGTS.

2.8 - DO AVISO PRÉVIO
Esta Corte Trabalhista no caso específico da reclamada - Companhia Siderúrgica Nacional, tem decidido que a concessão de licença remunerada acarreta a interrupção do contrato de trabalho, ficando durante o período, asseguradas todas as vantagens concedidas pelo empregador. E como na interrupção mantém-se o vínculo empregatício entre as duas partes, entende-se incabível o aviso prévio enquanto durar a licença remunerada do reclamante. 
Nego provimento ao recurso, no particular.

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE
1 - CONHECIMENTO
1.1 - DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Entendeu o Regional que o valor relativo ao adicional de insalubridade "...estava embutido na remuneração do empregado, conforme previsto no Acordo Coletivo de Trabalho que instituiu este pagamento".
A matéria como exposta pelo Regional leva a conclusão da necessidade de reapreciação do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta esfera recursal a teor do Enunciado nº 126/TST.
Não conheço.

1.2 - DO RESTABELECIMENTO DAS HORAS EXTRAS
Concluiu o Regional "... que a prestação de horas extras não gera direito adquirido à sua incorporação, nem pela média dos valores percebidos a tal título".
Alega o reclamante atrito com os Enunciados nºs 76 e 291 do Colendo TST. Entretanto, o Regional não emitiu tese jurídica acerca do tempo que o autor laborou em horas extras . Assim não há que se falar em discrepância com os termos inscritos nos Enunciados nºs 76 e 291 do Colendo TST.
Não conheço.

1.3 - DAS HORAS EXTRAS - TRANSFERÊNCIA
Pleitea o autor o pagamento de horas extras, decorrente de sua transferência do Município de Siderópolis para uma das unidades da Empresa localizada em Criciúma, em janeiro/90, tendo em vista ao acréscimo de tempo necessário para chegar ao novo local de trabalho e dele retornar. 
O Regional concluiu por indeferir o pleito das horas extras por transferência do reclamante de Siderópolis para Criciúma, por entender ..."que a transferência do empregado por motivo de fechamento do estabelecimento não pode gerar o direito ao pagamento de horas extras decorrentes do referido deslocamento".
Os arestos paradigmas acostado às fls. 319/319 credencia o conhecimento do recurso.
Conheço.

1.4 - DO AVISO PRÉVIO
Entendeu a Corte recorrida que "por constituir a licença remunerada interrupção do contrato de trabalho, concomitante a ela não pode ter curso o prazo do aviso prévio.
Assim entendeu devida a complementação do aviso prévio, "correspondente ao pagamento de sete dias de trabalho.
O aresto paradigma acostado a fl. 319 converge com a decisão recorrida.
Não conheço.

1.5 - DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL
A Corte recorrida indeferiu o pedido de equiparação salarial, porquanto não desincumbiu o autor de comprovar fato constitutivo do seu direito, qual seja, a identidade de funções.
Alega o reclamante que esta decisão discrepa da orientação jurisprudencial consubstanciada no Verbete Sumular nº 68 deste Colendo TST e diverge do aresto paradigma que acosta para o confronto.
O Regional analisou a questão sobre o ônus de provar o fato constitutivo do direito pelo reclamante. Diante desta premissa fática não há como ver configurada a divergência com o Enunciado nº 68 e com o aresto paradigmas pois abordam aspecto não admitido pelo Regional, qual seja, o ônus do empregador de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial perquerida. Incide os termos do Enunciado nº 296 do Colendo TST.
Não conheço.

1.6 - DA COMPLEMENTAÇÃO DE LICENÇA REMUNERADA
O Regional indeferiu o pedido da complementação dos valores pagos durante o período de licença remunerada, considerando-se a integralidade da remuneração do reclamante, "ao fundamento de que as horas extras e o adicional noturno são direitos efetivamente exigíveis só quando o trabalho é prestado dentro das condições de que tais verbas se originam".
Acosta o autor um aresto para a comprovação da divergência jurisprudencial, entretanto, este é inservível por ser genérico, não abarcando às hipóteses relativas às horas extras e o adicional noturno. Incidem os termos do Enunciado nº 296 do Colendo TST.
Não conheço. 

2 - MÉRITO
2.3 - DAS HORAS EXTRAS - TRANSFERÊNCIA
Comungo com a decisão regional no sentido de que não se pode obrigar a reclamada ao pagamento das horas extras por transferência do autor do Município de Siderópolis para uma das unidades da Empresa localizada em Criciúma, por motivo de fechamento do estabelecimento. Tal hipótese não contém previsão legal. 
Nego provimento ao recurso.

ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista da reclamada apenas quanto aos temas da prescrição, do IPC de junho/87, da URP de fevereiro/89, das URPs de abril/88, da complementação da multa do FGTS e do aviso prévio, todos por divergência jurisprudencial, e, no mérito: I - dar-lhe provimento para determinar que seja fixado o marco prescricional em 07.11.86; II - dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento das diferenças salariais e reflexos decorrentes da aplicação do IPC de junho/87 e da URP de fevereiro/89; III - dar-lhe provimento para restringir a condenação no pagamento das diferenças salariais pela aplicação da URP de abril/88, ao valor correspondente a 7/30 de 16,19% sobre os vencimentos de abril de 1988; IV - dar-lhe provimento para excluir da condenação a complementação da multa do FGTS; V - negar-lhe provimento quanto ao tema do aviso prévio. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista do reclamante apenas quanto ao tema das horas extras - transferência, por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 21 de outubro de 1998.
CNÉA MOREIRA
No exercício eventual da Presidência
GALBA VELLOSO
Relator
Ciente:
Representante do Ministério Público

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